יסודות המשפט העסקי יחידת לימוד שביעית

מצגת בנושא: "יסודות המשפט העסקי יחידת לימוד שביעית"— תמליל מצגת:

1 יסודות המשפט העסקי יחידת לימוד שביעית
דיני הגבלים עסקיים יסודות המשפט העסקי יחידת לימוד שביעית פרופ' הדרה בר-מור

2 הגבלים עסקיים "מטרת חוק ההגבלים היא להסיר מכשולים הנערמים בדרכה של תחרות חופשית. מטרה זו תואמת את התיאוריה הכלכלית – כמו גם את הניסיון האמפירי – המלמדים שתחרות חופשית במשקים מודרניים היא תנאי-בלעדיו-אין לקידום הפרט והמשק. פרופ' הדרה בר-מור

3 הגבלים עסקיים מטרה זו היא 'כוכב הצפון' שראוי שידריכנו גם בפירוש הוראות החוק וגם ביישומן לנסיבות כל מקרה ומקרה." (החלטת הממונה ההגבלים העסקיים בעניין הסדר כובל בהסכמי הבלעדיות בין חברות הדלק לבין מפעילי תחנות התדלוק, ) פרופ' הדרה בר-מור

4 מהם הגבלים עסקיים דיני ההגבלים העסקיים והחוק מתייחסים לשלושה תחומים:
תחום ההסדרים הכובלים (פרק ב' לחוק); פיקוח ואכיפה על גופים מונופוליסטים (פרק ד' לחוק); פיקוח על מיזוגים בין חברות (פרק ג' לחוק). פרופ' הדרה בר-מור

5 מטרות חוק ההגבלים העסקיים
המטרה המרכזית של החוק היא הגנת התחרות, מתוך הכרה שהתחרות היא ערך טוב לכשעצמו. כשמתקיימת תחרות, היא בהכרח תגרום למחירים זולים יותר, למגוון רחב יותר [במוצרים, בהיצע, בשעות הפעילות, בשירותים הנלווים ... ]. בהקשר זה, דיני ההגבלים, באים להשיג מטרות מקרו-כלכליות רצויות, מעבר להגנה על הצרכן. הרעיון הוא שהתחרות מטיבה את מצבו של הלקוח, וגם תורמת לצמיחה, ליציבות, לצדק חלוקתי. פרופ' הדרה בר-מור

6 מטרות חוק ההגבלים העסקיים
התחרות היא למעשה ערך דמוקרטי, העומדת כנגד הקשר בין הון לשלטון, שכן בד"כ כשיש ריכוז של הון המשמעות היא שיש קשר לשלטון. פרופ' הדרה בר-מור

7 מטרות חוק ההגבלים העסקיים
דיני ההגבלים העסקיים עוסקים אף בקביעת תחרות עסקית הוגנת, מניעת חרם על גורמים בשוק, מניעת היווצרות של ריכוזי כוח כלכלי (בנקודה זו נכנסים לזירה דיני הפיקוח על מיזוגים בין חברות). הפיקוח של החוק על הסדרים כובלים ומניעת ניצול מעמד מונופולי לרעה הוא פיקוח מניעתי. פרופ' הדרה בר-מור

8 מטרות חוק ההגבלים העסקיים
בנוסף למטרה של שמירת התחרות ועידודה, יש בחוק ההגבלים העסקיים גם התייחסות למטרות לבר-תחרותיות, שיקולים שהם מעבר לשיקולי תחרות. הדוגמאות הבולטות הם במסגרת השיקולים שמגדיר החוק לביה"ד – סע' 10 לחוק – מפרט את השיקולים של ביה"ד כאשר מונחת בפניו בקשה לאישור הסדר כובל. פרופ' הדרה בר-מור

9 מטרות חוק ההגבלים העסקיים
במסגרת אותם שיקולים קובע החוק שביה"ד ישקול, בין היתר, משיקולי חובה: מניעת אבטלה – סעיף 10(6) שיפור מאזן התשלומים של המדינה סעיף 10(7). כאן חבוי אינטרס של הכנסת מט"ח למדינה. פרופ' הדרה בר-מור

10 הסדר כובל הגדרת הסדר כובל מורכבת משני חלקים: 1. הגדרה כללית – סע' 2(א)
2. חזקות - סע' 2(ב) – נקראות חזקות הכבילות, הן מתארות מקרים שאם הם מתקיימים חזקה על ההסדר שהוא כובל. פרופ' הדרה בר-מור

11 הסדר כובל - ההגדרה הכללית
סעיף 2 (א) לחוק ההגבלים העסקיים קובע כדקלמן: (א) הסדר כובל הוא הסדר הנעשה בין בני אדם המנהלים עסקים, לפיו אחד הצדדים לפחות מגביל עצמו באופן העלול למנוע או להפחית את התחרות בעסקים בינו לבין הצדדים האחרים להסדר, או חלק מהם, או בינו לבין אדם שאינו צד להסדר. פרופ' הדרה בר-מור

12 "הסדר" מוגדר בהרחבה בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים:
הסדר כובל - הגדרה כללית "הסדר" מוגדר בהרחבה בסעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים: "בין במפורש ובין מכללה, בין בכתב ובין בעל פה או בהתנהגות, בין אם הוא מחייב על פי דין ובין אם לאו;" פרופ' הדרה בר-מור

13 הסדר כובל - הגדרה כללית ההגדרה של הסדר היא מאוד רחבה כי החוק מתעניין במהות ולא בפרוצדורה. המחוקק נקט במונח "הסדר" ולא "הסכם", שכן הסדר הינו מונח רחב הרבה יותר. כדי שיהיה מדובר בהסדר כובל, לא חייב שיהיה הסכם משפטי, ודאי לא הסכם משפטי מחייב. קרטלים גדולים בהיסטוריה נעשו בשיחות טלפון, שיחות חולין וכו'. פרופ' הדרה בר-מור

14 הסדר כובל - הגדרה כללית "בין בני אדם המנהלים עסקים":
לאחר אלמנט ההסדר, נדרש שהוא יהיה "בין בני אדם המנהלים עסקים" - רק כאשר ההסכם הוא בין גופים עסקיים. זה מוציא מגדרי החוק הסכמים שאין להם אופי עסקי. אם מי שעשה את ההסדר הפוגע בתחרות הוא בעל השליטה, ולא בעל החברה, אין בכך כדי לגרוע מהיות ההסדר כובל. פרופ' הדרה בר-מור

15 הסדר כובל - הגדרה כללית לב ההגדרה - "פגיעה בתחרות":
ההסדר צריך להיות כזה שפוגע בתחרות או עשוי לפגוע בתחרות. פרופ' הדרה בר-מור

16 הסדר כובל - הגדרה כללית בת.א 2011/02 שטרן נ' יקבי רמת הגולן נקבע כי "כדי שהסדר יתפס בגדרה של הגדרה זו עליו לקיים את התנאים הבאים: 1.      ההסדר נערך בין בני אדם המנהלים עסקים. 2.      לפחות אחד הצדדים מגביל עצמו. 3.      ההגבלה עלולה למנוע או להפחית התחרות בין המגביל את עצמו לבין הצדדים האחרים להסכם, או לחילופין, למנוע או להפחית את התחרות בין האדם שהגביל את עצמו לבין אדם שאינו צד להסדר. " פרופ' הדרה בר-מור

17 הסדר כובל - חזקות הכבילות
סעיף 2 (ב) לחוק ההגבלים העסקיים קובע כדקלמן: (ב) מבלי לגרוע מכלליות האמור בסעיף קטן (א) יראו כהסדר כובל הסדר שבו הכבילה נוגעת לאחד העניינים הבאים: (1) המחיר שיידרש, שיוצע או שישולם; (2) הריווח שיופק; (3) חלוקת השוק, כולו או חלקו, לפי מקום העיסוק או לפי האנשים או סוג האנשים שעמם יעסקו; (4) כמות הנכסים או השירותים שבעסק, איכותם או סוגם. פרופ' הדרה בר-מור

18 הסדר כובל - חזקות הכבילות
אם הוכחנו אחד מהאמור לעיל, אזי אין צורך באופן קונקרטי להוכיח פגיעה בתחרות, אלא זו מוסקת מאליה. פרופ' הדרה בר-מור

19 הסדר כובל - חזקות הכבילות
החזקה של סע' 2(ב)(4) – היצע ואיכות. החזקה בסעיף זה מתחלקת לגבי 2 סוגיות: היצע - כשיש תיאום לגבי כמות האספקה לשוק. בד"כ כל הסדר לגבי כמות ההיצע משליך גם על מחיר המוצר, ולכן זה נופל בד"כ לתוך החזקה של תיאום מחירים. פרופ' הדרה בר-מור

20 הסדר כובל - חזקות הכבילות
איכות - מתעוררת השאלה מה האינטרס לאסור את זה, אם לדוגמא התיאום בין המתחרים הוא לרמת איכות גבוהה [כלומר, הציבור יקבל מוצר איכותי יותר]. הרעיון הוא שאפילו אם מתאמים מחיר לגבי איכות גבוהה, נפגע חופש המגוון והבחירה של הצרכן - יש צרכנים שמעדיפים מחיר זול על פני האיכות. פרופ' הדרה בר-מור

21 הכשר הסדר כובל לפי חוק ההגבלים העסקיים, ברגע שמדובר בהסדר כובל, הוא אסור ועלול להוות עבירה פלילית, אלא אם הוכשר באחת הדרכים הקבועות בחוק. יש לנו בחוק 2 מסלולים מרכזיים לאישור הסדר כובל: המסלול הנורמטיבי מסלול הרישיון פרופ' הדרה בר-מור

22 הכשר הסדר כובל - המסלול הנורמטיבי
המסלול הנורמטיבי - הכוונה לפטורי הסוג ולפטורים הסטטוטוריים מכוח סעיף 3; הפטורים הסטטוטוריים [סעיף 3] נחלקים לשתי קטגוריות: פטורים כלליים קרוס-סקטוריאליים [כלל ענפיים]. פטורים ענפיים - מתייחסים ספציפית לענף מסוים. פרופ' הדרה בר-מור

23 הכשר הסדר כובל - המסלול הנורמטיבי
לדוגמא - פטור לפי סעיף 3(1) - פטור הריבון זהו פטור שלמעשה הופך את חוק ההגבלים לחוק שיורי, שנדחה מפני חוק אחר, אם החיקוק האחר קובע במפורש שמותר לעשות הסדר כובל. אם יש חיקוק אחר שמסדיר דרך לעשות הסדר כובל, אזי חוק ההגבלים לא חל והחוק השני גובר. פרופ' הדרה בר-מור

24 הכשר הסדר כובל - המסלול הנורמטיבי
הדוגמא הבולטת ביותר היא לשכת עוה"ד, שבמהלך ההיסטוריה הוציאה הרבה הסדרי קרטל, כגון כללי שכ"ט מינימליים פרופ' הדרה בר-מור

25 הכשר הסדר כובל - המסלול הנורמטיבי
סעיף 3(4) - המגזר החקלאי סעיף זה הוא אחד משני הפטורים הסקטוריאליים שקיימים בחוק - הוא עוסק במגזר החקלאי. סעיף זה פוטר כבילות הנוגעות לניהול ושיווק של תוצרת חקלאית מגידול מקומי. פרופ' הדרה בר-מור

26 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
מסלול הרישיון: אישור ביה"ד פטור מהממונה פרופ' הדרה בר-מור

27 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
אישור בית הדין אישור זה ניתן לפי סעיפים 9-10. מגישים בקשה לאישור ביה"ד וזו בעצם דרך המלך, אישור ההסדר ניתן ל- 5 שנים, ואם לא נקבעה תקופה זה יהיה ל- 3 שנים או לתקופה פחותה מזו, כפי שיוסכם ע"י הצדדים. פרופ' הדרה בר-מור

28 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
סעיף 8 לחוק ההגבלים העסקיים שכותרתו "החלטת בית הדין" קובע כדלקמן: "בית הדין יחליט לאשר הסדר כובל, כולו או חלקו, אם הוא סבור כי הדבר הוא לטובת הציבור, ורשאי הוא להתנות את אישורו בתנאים." פרופ' הדרה בר-מור

29 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
המבחן לאישור הסדרים ע"י ביה"ד הוא טובת הציבור, הנמדדת בשני פרמטרים: א. הגנת התחרות ב. שיקולים ציבוריים נוספים פרופ' הדרה בר-מור

30 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
סעיף 10 מונה 7 שיקולים שביה"ד חייב להתייחס אליהם, וזו אינה רשימה סגורה, שכן הוא רשאי להתחשב בשיקולים נוספים שהם לטובת הציבור. השיקולים שביה"ד חייב להתייחס אליהם מתחלקים לשני תחומים: שיקולים תחרותיים ושיקולים לבר-תחרותיים פרופ' הדרה בר-מור

31 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
שיקולים תחרותיים התייעלות והוזלת המחיר - על ביה"ד לשקול, בין היתר, את שיקול ההתייעלות והוזלת המחיר. סעיף זה הוא רב-שימושי בבקשות לאישורי הסדרים. חשוב להראות הפחתת מחירים של ממש לצרכן. הבטחת היצע מספיק של נכסים או של היצע לציבור. ההחלטה בעניין הבנקים – סגירת הסניפים בימי ו' תפגע בשירותים הניתנים ולכן לא ניתן אישור פרופ' הדרה בר-מור

32 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
שיקולים תחרותיים קרטל מתגונן – זה מצב בו יש מספר מתחרים בשוק ולאף אחד מהם אין כוח משמעותי בשוק, כשחלקם עושים ביניהם הסדר. ביה"ד יאשר על מנת שיהיה גורם קצת יותר חזק בשוק, שיהיה לו נתח משמעותי. איזון כוחו של מונופול – אם קיים מונופול בשוק, וצדדים אחרים עושים ביניהם הסדר ביה"ד יאשר את ההסדר על מנת שיהיה כוח בשוק שהוא משמעותי יותר ויוכל להתחרות נגד המונופול פרופ' הדרה בר-מור

33 הכשר הסדר כובל - מסלול הרישיון
שיקולים לבר תחרותיים מניעת פגיעה בענף חשוב למשק - ביה"ד רשאי לאשר הסדר על מנת למנוע פגיעה חמורה בענף החשוב למשק המדינה. המקרה הקלאסי הוא הסדר שיכול לפגוע בביטחון. מניעת אבטלה – סע' 10(6). יש לשים לב שלשון הסעיף מצומצמת ביותר – רק במצב של אבטלה ממשית, ורק באזור מוגבל בו עלולה להיות אבטלה ממשית. פרופ' הדרה בר-מור

34 הסדר כובל - קרטל הלולבים
בית המשפט המחוזי בירושלים הרשיע את נאשמי קרטל הלולבים הרשיע את יבואני הלולבים אברהם בלילי וז'אן מנשה פור בעבירה של הסדר כובל (קרטל) של תיאום מחירים. בית המשפט קבע, בהתאם לכתב האישום שהוגש על-ידי רשות ההגבלים העסקיים, כי לקראת חג הסוכות שנת תשנ"ט, 1998, הגיעו הנאשמים להסדר לשיווק משותף של לולבים, שכלל תיאום מחירי הלולבים וקביעת תנאי תשלום אחידים. פרופ' הדרה בר-מור

35 הסדר כובל - פסיקה עוד קבע בית המשפט, כי הנאשמים העלו את מחירי הלולבים, וכי מחירי הלולבים שתואמו היו גבוהים במידה ניכרת ביחס למחירם בשנה שלפני כן וביחס למחיר שנקבע בראשית העונה באותה שנה. (ת"פ 1126/00 מדינת ישראל נ' אברהם בלילי, ז'אן מנשה פור) פרופ' הדרה בר-מור

36 ע"פ 7068/06 - מדינת ישראל נ' אריאל הנדסת חשמל רמזורים ובקרה בע"מ, תק-על 2007(2), 2574 (2007).
ערעור המדינה על גזר דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים שבו הושתו על המשיבים שהורשעו בעשיית הסדר כובל עונשים כדלהלן: על המשיבה 1 הושת קנס של 120,000 ₪; על המשיב 2 הושת קנס של 40,000 ₪ והוא חויב לחתום על התחייבות בסך 150,000 ₪ להימנע מעבירה על חוק ההגבלים העסקיים, התשמ"ח-1988 (להלן: החוק) למשך שנתיים; ועל המשיב 3 אשר הורשע בעבירה של סיוע להסדר כובל, הושת קנס של 20,000 ₪ והוא חויב לחתום על התחייבות בסך 100,000 ש"ח להימנע מעבירה על החוק למשך שנתיים פרופ' הדרה בר-מור

37 טיעוני המדינה על קולת העונש
טוענת המדינה במסגרת ערעורה על קולת העונש, כי העונש שנגזר על המשיבים חורג באופן קיצוני מנורמת הענישה הראויה והמקובלת שהותוותה על-ידי בית משפט זה בעבירות בתחום ההגבלים העסקיים ומטיל צל כבד על נושא האכיפה בתחום זה. לדידה, הסדר חלוקת שוק אשר נעשה על דרך של תיאום מכרז מהווה "הגרעין הקשה" של עבירות בתחום ההגבלים העסקיים ואף קיימת בחוק חזקה חלוטה בדבר היותו כובל. לפיכך, סבורה המערערת, נדרשת מדיניות עונשית ברורה שתמצה את הדין עם מי שעשו יד אחת כדי להפיק רווחים על חשבון הציבור ותשדר מסר מרתיע. פרופ' הדרה בר-מור

38 מהות ההסדר הכובל פרופ' הדרה בר-מור
  ההסדר שבענייננו הינו הסדר אופקי, קרי הסדר היוצר תיאום בין מתחרים, שהפוטנציאל האנטי-תחרותי הקיים בו הביא להנחת יסוד חלוטה בדבר פגיעתו בתחרות, ולא נדרשת בחינה פרטנית של פגיעתו בפועל בתחרות בשוק. במקרים חריגים שיש בהם הצדקה חברתית יוצאת דופן, רשאים אמנם צדדים להסדר כובל לקבל מראש מן הממונה על ההגבלים העסקיים פטור מן החובה לקבל את אישור בית הדין להגבלים עסקיים להסדר, לפי סעיף 14 לחוק, או לקבל אישור מראש מבית הדין להגבלים עסקיים, במקרה שבו להסדר הנידון יתרונות חברתיים הגוברים על הפגיעה התחרות, לפי סעיף 9 לחוק. הצדדים בענייננו נמנעו מלעשות כן, ומכאן שחרף הטענה שהועלתה בדבר היתרון הבטיחותי שבהתקשרות העירייה עם מנורה, שמקורו בכך שבמרכז בקרת הרמזורים שהוקם בעיר גלום ידע מורכב המצוי בידיה ואינו מצוי בידי החברות האחרות, אין מקום לדון באפשרות זו. פרופ' הדרה בר-מור

39 הבעיה בפגיעה בקיומו של מכרז
. שני אינטרסים מרכזיים, השזורים זה בזה, עומדים בבסיס החובה המוטלת על רשויות מנהליות, ובכלל זה עיריות, לקיים מכרז כשהן מתקשרות בחוזים עם גורמים עסקיים. האינטרס הראשון הינו האינטרס הציבורי להבטחת תקינות רשויות המנהל בדרך של ניהול ענייניה של הרשות בדרך שקופה ושוויונית שבמסגרתה יינתן יחס זהה והוגן לכל פרט בציבור. האינטרס השני הוא האינטרס העסקי לקבל את המוצר או השירות בעל האיכות הגבוהה ביותר תמורת המחיר הנמוך ביותר ובפרק הזמן התואם את צרכיה של הרשות המנהלית. היות שהרשות המנהלית מתנהלת וממומנת מכספי ציבור, יש בהקפדה על קיום אינטרס זה של המכרז כדי לבטא שימוש מושכל ויעיל בכספים אלה (ראו בג"צ 368/76 גוזלן נ' המועצה המקומית בית-שמש, פ"ד לא(1) 505 (1976); ע"א 1444/95 עיריית אילת נ' מינהל מקרקעי ישראל, פ"ד מט(3) 749 (1995); ע"א 6585/95 מ.ג.ע.ר. מרכז גבייה ממוחשבת בע"מ נ' עירית נשר, פ"ד נ(4) 206 (1996); עע"מ 6464/03 לשכת שמאי המקרקעין בישראל נ' משרד המשפטים - אגף שומת מקרקעין, פ"ד נח(3) 293 (2004)).  על רקע אינטרסים אלה, ברורה ונהירה החומרה הרבה שיש לייחס למעשה של תיאום מכרז ציבורי בין מתחרים. מדובר במעשה החותר תחת עצם התכלית המרכזית שבעטיה מבוצע המכרז, ומרוקן מתוכן את כלליו והוראותיו. מהלך שכזה, במיוחד כשהוא מתבצע בין מתחרים המחזיקים בנתח משמעותי מן השוק הרלוונטי, פוגם באופן קשה בשקיפותו של המכרז, בסיכוי השווה של כל המתחרים לזכות במכרז ובמיוחד ביכולת לשמר את המכרז כהליך יעיל שנועד לאפשר לרשות לזכות באיכות המקסימאלית במחיר מינימאלי, לרווחתו של הציבור. נזקו של תיאום מכרז מנהלי נובע אף מכך שהרשות הציבורית מחויבת על-פי דין לבחור את הגורמים שעמם היא מתקשרת בדרך של מכרז, כשלרוב יהיה עליה לבחור בהצעה הזולה ביותר. גם במקרה שבו ההצעה הזולה ביותר יקרה באופן משמעותי מאומדנה של הרשות המזמינה, כשם שקרה בענייננו, לא תוכל הרשות שלא לבחור בהצעה זו, אלא אם תעמוד בנטל לספק טעם סביר מדוע עשתה כן, ולרוב, לאור אופיו של המכרז, לא תוכל הרשות אף להפחית מהיקף השירות או העבודה שהוזמנו פרופ' הדרה בר-מור

40 חשיבותו המיוחדת של עונש מרתיע
14. המדובר בעניינו בעבירות כלכליות, המזכות את מבצעיהן, במקרים רבים, ברווח כספי שמן, תוך פגיעה ברווחה הכוללת של המשק ושל הציבור כולו. עבירות מסוג זה, כמו רבות מעבירות "הצווארון הלבן", מתבצעות במרבית המקרים על-ידי בני אדם המנהלים בשאר תחומי חייהם אורח חיים נורמטיבי, ולחלקם אף מעמד ציבורי או חברתי. המניע המרכזי המביאם לביצוע העבירות הוא המניע הכלכלי. הדרך להרתיע מפני ביצוע העבירות האמורות נעוצה במאפייניהן המיוחדים של העבירות ומבצעיהן. בהיותם נטועים היטב בציבוריות, יש בעצם ההרשעה בעבירות פליליות כדי לפגוע בשמם הטוב של מבצעי העבירות ולשמש גורם מרתיע מפני ביצוען. בהיותם, לרוב, אנשים מבוססים, אשר אינם פועלים מתוך מצוקה כלכלית או סוציאלית, ראוי הוא כי, ככלל, רף הענישה בגין עבירות מעין אלה יהיה של עונש מאסר בפועל (ראו ע"פ 1042/03 מצרפלס שותפות מוגבלת בע"מ נ' מדינת ישראל, תק-על 2003(3), 396 (2003) (להלן: עניין מצרפלס). עונש זה משקף אמירה קולקטיבית ברורה נגד מי שפוגע בציבור מתוך רדיפת ממון ומתוך רצון לזכות ב"רווחים קלים" על חשבון קבוצה גדולה של קורבנות שבמקרים רבים אינה מאורגנת ושאין בידה לעשות דבר. לצד עונש המאסר יש להטיל על מבצעיהן של עבירות אלה אף קנס כספי משמעותי. כאנשים רציונאליים המבצעים את העבירה כדי לזכות ברווחים, יש בקנס שכזה כדי לעקר את המוטיבציה המולידה הסדרים שכאלה. פרופ' הדרה בר-מור

41 מונופולים מונופול מוגדר בסעיף 26 לחוק כך:
פרק ד' לחוק ההגבלים העסקיים עוסק בבעלי מונופולים. מונופול מוגדר בסעיף 26 לחוק כך: (א) לענין חוק זה יראו כמונופולין ריכוז של יותר ממחצית מכלל אספקת נכסים או מכלל רכישתם, או של יותר ממחצית מכלל מתן שירותים, או מכלל רכישתם, בידיו של אדם אחד (להלן - בעל המונופולין). על קיומו של מונופולין כאמור יכריז הממונה בהודעה ברשומות; על הכרזה כאמור יחולו הוראות סעיף 43(ב) עד (ה), כאילו היתה קביעה לפי סעיף 43(א). פרופ' הדרה בר-מור

42 מונופולים סעיף 26(ג) דן במצב מיוחד :
(ג) השר רשאי, לפי המלצת הממונה, לקבוע כי לגבי נכסים  מסויימים או שירות מסויים, יראו כמונופולין ריכוז בשיעור נמוך ממחצית אם ראה כי למי שבידיו ריכוז כאמור יש השפעה מכרעת בשוק לגבי אותם נכסים או אותם שירותים. פרופ' הדרה בר-מור

43 מונופולים סעיף קטן ד' דן בקבוצת ריכוז:
(ד) היה הריכוז האמור בסעיף קטן (א) או שנקבע לפי סעיף קטן (ג) נתון בידי שני בני אדם או יותר שאין ביניהם תחרות או קיימת ביניהם תחרות מועטה בלבד (להלן — קבוצת ריכוז), יראו את הריכוז כמונופלין ואת קבוצת הריכוז כבעל המונופולין, אם הממונה קבע זאת לפי סעיף 43(א)(4). לדוגמא תיאום עמלות בין הבנקים. פרופ' הדרה בר-מור

44 מונופולים - איסורים לבעל מונופולין אסור לנצל את מעמדו המונופולי שלו לרעה. האיסור הכללי קבוע בסעיף 29 לחוק אשר קובע כדקלמן: (א) בעל מונופולין לא ינצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור. פרופ' הדרה בר-מור

45 מונופולים - איסורים (ב) יראו בעל מונופולין כמנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן העלול להפחית את התחרות בעסקים או לפגוע בציבור, בכל אחד מן המקרים האלה: (1) קביעה של רמת מחירי קניה או מכירה בלתי הוגנים של הנכס או של השירות שבמונופולין; פרופ' הדרה בר-מור

46 מונופולים - איסורים (2) צמצום או הגדלה של כמות הנכסים או היקף השירותים המוצעים על-ידי בעל מונופולין, שלא במסגרת פעילות  תחרותית הוגנת; (3) קביעת תנאי התקשרות שונים לעסקות דומות אשר עשויים להעניק ללקוחות או לספקים מסויימים יתרון בלתי הוגן כלפי המתחרים בהם; פרופ' הדרה בר-מור

47 מונופולים - איסורים (4) התניית ההתקשרות בדבר הנכס או השירות שבמונופולין בתנאים אשר מטבעם או בהתאם לתנאי מסחר מקובלים אינם נוגעים לנושא ההתקשרות. סעיף זה אוסר על בעל מונופולין לנצל לרעה את מעמדו בשוק באופן שעלול לפגוע בתחרות וברווחת השוק. בדומה למיזוגים - הממונה בודק את הפגיעה באינטרס הציבור ובתחרות. פרופ' הדרה בר-מור

48 בר"מ 6045/11 ה. שטרן ישראל (תכשיטים ואבני חן ישראל בע"מ) נ' רשות שדות תעופה בישראל, תק-על 2011(3), 3074 , 3075 (2011) בחודש יולי 2011 פירסמה המשיבה מספר מכרזים להפעלת חנויות פטורות ממכס בנמל התעופה, ובמוקד ההליך הנוכחי שני מכרזים, האחד למכירת "תכשיטי יוקרה" והשני למכירת "שעונים ותכשיטים" (כפי שכינתה אותם המבקשת). הטענות שמעמידה המבקשת במוקד הבקשה, ובפרט טענת אי-החוקיות (שעניינה, בעיקר, הבחנה שרירותית בין המכרזים לפי שווי המוצרים שיימכרו בכל אחת מהחנויות, באופן היוצר לשיטתה מונופול בלתי חוקי לגבי קבוצות המחירים בהן לא תהיה חפיפה בין החנויות), פרופ' הדרה בר-מור

49 בר"מ 6045/11 ה. שטרן ישראל (תכשיטים ואבני חן ישראל בע"מ) נ' רשות שדות תעופה בישראל, תק-על 2011(3), 3074 , 3077 (2011) החלטה משמעות ההחלטה היא שמכרז אשר מעליו מרחפים סימני שאלה מסוגים שונים (מבחינת חוקיותו, מבחינת סבירותו, ומבחינת יעילות המודל שהוא מבוסס עליו) ימשיך להתנהל (אם כי לפחות לגבי דמי ההרשאה המינימליים יש - כאמור - מענה מסוים בטענת המשיבה, כי אלה משקפים את המחירים שמשלמת המבקשת כיום). הזכרתי את הקושי המובנה, אף כי אינו ייחודי לתיק זה ולנמל התעופה, בניהול מערכים מסחריים מובהקים על-ידי רגולטור, הפועל על פי המשפט המינהלי, ובגדרו ההליך דנא, אך עיניו לא רק לשיפור השירות אלא גם למקסום רווחים, ובהקשר זה הוא בעל קוי אופי מסחריים. ספק אם למצב זה ישנה תרופה שלמה, מעבר להגינות הרגולטור כרשות ממשלתית ופיקוח בתי המשפט. לא אחת הביע בית משפט זה את הסתייגותו מניהול "הליכים על תנאי". הגיון הדברים יפה גם לגבי ניהול "מכרזים על תנאי", בפרט כאשר המבקשת טוענת כי תנאי המכרז הנוכחי ימנעו ממנה השתתפות במכרז כל עיקר. אך מנגד, "כידוע הכלל הוא כי לגבי התערבות בהליכי מכרז יש לנקוט ב'זהירות יתרה'" (עע"מ 1985/10 חברת נתיבי איילון בע"מ נ' די. אנד די. בטיחות בע"מ (לא פורסם) פסקה 8 - השופטת נאור). לא בנקל מתערב בית המשפט בתנאי המכרז - בודאי כשמועלות נגדן טענות שעניינן כדאיות מסחרית, שיפור השירות וכדומה; וגם לכך השפעה על הנכונות להתערב בשלב מקדמי זה, כשהטענות טרם התבררו לגופן, ואין לומר בבירור היש להן בסיס אמיתי אם אין; קרי, האם קמה עילה במשפט המינהלי, או שמא "מלחמה מסחרית נטו" לפנינו הלובשת איצטלה של עילות מינהליות. י"א. סוף דבר אין בידי להיעתר לבקשה פרופ' הדרה בר-מור

50 מיזוגים מיזוגים בין חברות הם תופעה שכיחה במשק.
לתאגיד עסקי יש שתי דרכים מרכזיות לצמוח -צמיחה פנימית, דהיינו מחקר ופיתוח וגיוס אנשים וצמיחה חיצונית, דהיינו התאגיד משתלט על תאגיד אחר או תשתית קיימת אחרת. פרופ' הדרה בר-מור

51 מיזוגים היתרונות של הצמיחה החיצונית, דהיינו המיזוג, שהוא מכשיר פופולרי ושכיח לצמיחה חיצונית, הם שקצירת הפירות היא מהירה ורמת הוודאות היא גבוהה [אתה יודע מה אתה קונה]. פרופ' הדרה בר-מור

52 מיזוגים מיזוג הוא תופעה חיובית במשק שאין אנו רוצים למנוע אותה. מבחינה כלכלית צרופה, העובדה שגוף א' מוכן להציע לבעלי המניות של גוף ב' סכום שבגינו שווה לבעלי המניות למכור את גוף ב' משמע שידיים יותר יעילות ינהלו את שתי החברות, ולכן התוצרת ברמת המאקרו תהיה גבוהה יותר. פרופ' הדרה בר-מור

53 הגדרת מיזוג סעיף 1 לחוק ההגבלים העסקיים מגדיר "מיזוג" כך:
"מיזוג חברות" - לרבות רכישת עיקר נכסי חברה בידי חברה אחרת או רכישת מניות בחברה בידי חברה אחרת המקנות לחברה הרוכשת יותר מרבע מהערך הנקוב של הון המניות המוצא, או מכוח ההצבעה או מהכוח למנות יותר מרבע מהדירקטורים או השתתפות ביותר מרבע ברווחי החברה; הרכישה יכול שתהא במישרין או בעקיפין או באמצעות זכויות המוקנות בחוזה; פרופ' הדרה בר-מור

54 אישור מיזוג מהם המבחנים למיזוג הטעון אישור? תנאי ראשון: הגדרת מיזוג
תנאי ראשון: הגדרת מיזוג 1. עסקת נכסים – המבחן הוא "מבחן עיקר הנכסים" – רכישת עיקר נכסי החברה. דהיינו, אם לברה א' רוכשת את עיקר הנכסים של חברה ב', בפנינו מיזוג חברות. 2. בעסקת מניות עסקה תיחשב כמיזוג אם כפועל יוצא מהעסקה הופך גוף אחד לשולט בשני – אמצעי שליטה. פרופ' הדרה בר-מור

55 אישור מיזוג החוק נוקב בארבע אמצעי שליטה אפשריים: זכות הצבעה
זכות לקבל רווחים נתח בהון המניות של החברה זכות למנות דירקטור פרופ' הדרה בר-מור

56 אישור מיזוג תנאי שני: המיזוג הוא בין חברות
תנאי שלישי : השפעה על התחרות בעניין זה 3 מבחנים חלופיים הקבועים בסעיף 17: מחזור המכירות - סע' 17(א)(2), זוהי החזקה הראשונית הפשוטה ביותר. חזקה זו קובעת שאם מחזור החברות של החברות שהתמזגו בשנה שקדמה למיזוג עלה על 150 מיליון ₪ אזי זה טעון דיווח. הרעיון הוא שעסקת מיזוג בין גופים גדולים תהיה לה השפעה על התחרות. פרופ' הדרה בר-מור

57 אישור מיזוג תנאי שלישי : השפעה על התחרות
נתח השוק - אם נתח השוק (הרלוונטי) של שתי החברות המתמזגות יחד עולה על 50% אזי מדובר במיזוג טעון דיווח. ללא קשר למחזור המכירות, זהו כאמור מבחן חלופי. כאן כמובן תתעורר השאלה מהו השוק הרלוונטי? פרופ' הדרה בר-מור

58 אישור מיזוג תנאי שלישי : השפעה על התחרות
חזקת מונופולין - סע' 17(א)(3) קובע שאם אחד הגופים, או יותר, למיזוג, הוא מונופול כבר בטרם המיזוג אזי מדובר במיזוג שמחייב דיווח וקבלת אישור. פרופ' הדרה בר-מור

59 אישור מיזוג על ידי הממונה
סע' 19 לחוק קובע - לא יתמזגו חברות אלא אם כן ניתנה תחילה הודעת מיזוג ונתקבלה למיזוג הסכמת הממונה, ואם היתה הסכמתו מותנית - לפי התנאים שקבע, הכל לפי האמור בסימן זה. מדובר פה בחובה כפולה של החוק: מתן הודעת מיזוג, וקבלת אישור הממונה. המשמעות היא שחובה להמתין לאישור הממונה. פרופ' הדרה בר-מור

60 הפרטים הדרושים לאישור המיזוג
הפרטים הנדרשים: אינפורמציה כללית של החברות המתמזגות: תיאור הנכסים, השירותים שמספקים, פירוט המיזוגים שהחברות היו מעורבות בהם ב- 3 השנים האחרונות, העילה להגשת הודעת המיזוג תוך פירוט רב, פרטים אודות השתייכות קונצרנית של החברות, שמות מתחרים עיקריים בשוק, תחומי פעילות עיקריים של החברות, פירוט אודות המתחרים העסקיים, פרופ' הדרה בר-מור

61 הפרטים הדרושים לאישור המיזוג
הפרטים הנדרשים: פרטים לגבי שווקים המושפעים מהמיזוג [לא רק שווקים בהם מתקיים המיזוג]. עוד נדרש פירוט תנאי עסקת המיזוג - הסדרים שגובשו בין הצדדים, הנכסים המועברים, ועוד. כמו כן יש לצרף דוחות כספיים שנתיים אחורה של כל החברות המתמזגות. פרופ' הדרה בר-מור

62 ניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות
מהם הקריטריונים לניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות? ריכוזיות השוק - שוק ריכוזי הוא שוק הכולל מספר מועט של מתחרים משמעותיים. ככל שהשוק ריכוזי, מקומי וסגור יותר, כך גובר החשש לפגיעה משמעותית בתחרות בשוק זה פרופ' הדרה בר-מור

63 ניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות
מהם הקריטריונים לניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות? נתח השוק של הצדדים בעסקה - ככל שהחלק בשוק גדול יותר, כך קיים סיכוי גדול יותר לפגיעה בתחרות. פרופ' הדרה בר-מור

64 ניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות
מהם הקריטריונים לניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות? מיזוג בקונצרן - מיזוג בתוך הקונצרן הוא בעל סיכוי טוב יותר לקבלת אישור למיזוג. חיוניות המוצר - ככל שמוצר הוא חיוני יותר, שכמעט כל בית אב משתמש בו [שירותים בנקאיים לדוגמא ], הפגיעה שצפויה ממנו היא לציבור רחב יותר, ולכן יש חשש לפגיעה משמעותית בתחרות. פרופ' הדרה בר-מור

65 ניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות
מהם הקריטריונים לניתוח מידת הפגיעה הצפויה בתחרות? חברה מתמוטטת או בקשיים - הנטייה היא לאשר מיזוג במקרה כזה, ולא בהתבסס על חשש לפגיעה בתחרות לדוגמא פרשת קלאב מרקט פרופ' הדרה בר-מור

66 דחיית מיזוג על ידי הממונה
הממונה על ההגבלים העסקיים, בנימוקי ההתנגדות למיזוג בורגר ראנץ' בע"מ וריקמור בע"מ (זכיינית בורגר קינג) קבע כדלקמן: "חוק ההגבלים העסקיים אינו קובע נוסחה כמותית נקובה, קלה ליישום, באשר לנסיבות בהן מוטל על הממונה להתנגד למיזוג. המונחים "חשש סביר", "תיפגע באופן משמעותי התחרות" או "ייפגע הציבור" המצויים בסעיף 21 לחוק, אינם מובנים מאליהם. אלה הם ביטויים בעלי "רקמה פתוחה" שיש לצקת בהם תוכן מוחשי וממשי בנסיבות שוק מוגדרות. פרופ' הדרה בר-מור

67 דחיית מיזוג על ידי הממונה
התופעה המרכזית שלמניעתה נועד הפיקוח על המיזוגים היא הקמתו וחיזוקו של כוח שוק. כוח זה מבטא למעשה מצב של כשל תחרותי: בעוד שבשוק תחרותי מרוסנים הספקים המתחרים זה על ידי זה, כך שכל ספק חושש כי העלאת מחיר מצידו תביא למעבר לקוחות לספקים האחרים המתחרים בו, הרי שבהתקיים כוח שוק יכול הספק להעלות מחיר מעל לרמה תחרותית, בלא חשש מנטישת לקוחות כזו אשר תהפוך את העלאת המחיר למהלך הפסדי מעיקרו. " פרופ' הדרה בר-מור

68 תודה רבה על ההקשבה ובהצלחה בבחינה 
סיום תודה רבה על ההקשבה ובהצלחה בבחינה  פרופ' הדרה בר-מור